年终稿 | 图书馆在其电脑终端提供馆藏图书电子版的阅览，侵权吗？

同济大学嘉定校区图书馆

| 1  公开表演与向公众传播的区别 |

2019年12月28日我在中央财经大学法学院举办的讲座【张伟君：抖音翻唱和影院点播中的知识产权问题】上就“私人影院点播”问题发表了自己的看法。我在讲座上强调：著作权国际公约中是区分公开表演和向公众传播（参见WCT8，包括信息网络传播或者向公众提供）的。虽然在这两类传播作品的情形中，公众都不是通过获得作品物质载体的方式获得作品，但是，公开表演作品的行为是在一个特定的空间向进入该空间的公众提供一个作品的再现（包括活的再现或表演，也包括机械再现或机械表演）；而向公众传播，则是远距离传播作品——即公众并不需要在作品提供者设定的空间或终端上获得作品，而可以在自己选定的地点或者自己拥有的终端上获得作品。

我国著作权法的规定没有清晰地区分公开表演权和向公众传播权，导致在一个权利类型下其实存在着性质并不一样的传播权利。比如，在表演权中，“用各种手段公开播送作品的表演——any communication to the public of the performance of their works”其实并不是《伯尔尼公约》第11(1)(i)条中规定的机械表演（通过任何方式或手段公开表演作品——such public performance by any means or process），而是向公众传播权；反过来，在广播权中，“通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品”，即《伯尔尼公约》第11bis(1)(iii)条中的“the public communication by loudspeaker or any other analogous instrument”，却并非向公众传播权，而是机械表演权。

我这样理解，一方面是坚持上述按照“公众是否可以在其个人选定的地点获得作品”的标准来区分公开表演和向公众传播而得出的结论，另一方面也确有WCT的规定作为“证据”：在WCT第8条规定的“向公众传播权”中，明确把《伯尔尼公约》第11(1)(i)条规定的权利包括在里面，又明确把第11bis(1)(iii)条规定的权利排除在向公众传播权之外。因此，这个区分标准是可以和WCT的规定相互印证的。

根据这样的区分标准，所以，本文认为，虽然私人影院看起来也是通过网络把作品传输到各个放映终端供进入放映厅的公众点播，似乎符合信息网络传播权控制的作品传播行为的特征，但是我觉得这更符合公开表演（放映）的特征：因为公众只能进入该特定影院并通过影院提供的终端屏幕来获得作品。即便这样的作品是第三方通过信息网络提供的，依然符合公开表演（放映）在作品传播上的空间特征——其实和“以扩音器或类似工具向公众传播广播的作品”并没有实质的差异，无非一个是通过广播信号传输，一个是通过网络传输而已。

| 2  听众提出的问题 |

讲完后，一位听众提出了一个问题：图书馆将馆藏图书制作成电子书，并通过阅览室内的电脑终端提供馆藏图书电子版的阅览，侵犯图书著作权吗？

我记得大致作了这样的回答：图书馆制作馆藏图书的电子版，属于对作品的复制，受著作权人享有的复制权的控制。如果这确实是“为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品”，可以作为不构成侵权的例外。但是，如果是为了提供馆藏图书电子版的阅览，显然不属于“陈列”的需要，更不属于“保存版本”的需要，因此这种制作馆藏书的电子版的行为就不好说“合理”，而将制作的电子版图书通过馆内的电脑终端向公众提供阅览，更涉嫌侵权——至于是侵犯信息网络传播权，还是展览权，还是机械表演权，可以探讨。

我理解，这个听众提出图书馆的问题，其实是怀疑：图书馆通过阅览室内的电脑终端提供馆藏图书电子版的阅览，如果涉嫌侵权，究竟是侵犯著作权法规定哪个权利？信息网络传播权，还是表演权，或者展览权？

| 3  是否侵犯信息网络传播权？ |

是否只要是通过信息网络传播作品，就一定侵犯信息网络传播权呢？显然不是。因为信息网络传播的特点是公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品，因此，公众可选定地点（传播的空间特征）与公众可选定时间（传播的时间特征）缺一不可，如果不符合公众可以选定获得作品的地点的特点（比如，公开表演以及机械表演）或者不符合公众可以选定获得作品时间的特点（比如，网络实时播放或网络同步转播），都不属于我国著作权法规定的信息网络传播行为。

比较令人困惑的是所谓的局域网传播的情形。如我在【“点播”一定侵犯信息网络传播权吗？也谈表演权/放映权与信息网络传播权的区分】中所言，局域网传播依然可以满足信息网络传播“可以在个人选定的地点获得作品“的特征，比如在校园网环境下，老师和同学们依然可以在教室或办公室利用自己的终端设施获得作品。但是，在另一种情形：如果公众只能进入到一个特定的空间通过经营者提供的视听设备来获得作品，哪怕该视听设备上再现的作品是经营者通过一个网络系统传输过来的，未必能符合信息网络传播的特点。

我们可以设想一下：某个经营者在一个特定空间置备了数量不少的终端播放设施，让公众进去后可以通过这些设施来获得作品。假设情形一：该经营者在其营业场所的每个终端中存储了数字化作品供公众点播；假设情形二：该经营者在营业场所内通过內部网络向每一个终端提供数字化作品供公众点播（如MTV歌厅）；假设情形三：该经营者取得第三方内容提供者的授权，通过信息网络将第三方提供的数字化作品传输到其营业场所的终端设备中供公众点播。这三种情形下，就该经营者传播作品的行为而言，有什么不一样吗？本文认为，这并没有什么不同，都是在特定的空间向公众提供作品，其实施的都是机械表演（放映）行为。即便是第二、三个情形，该经营者实施的依然是机械表演（放映）的行为，而不是信息网络传播行为。

所以，就该听众所称的：图书馆在其馆内的阅览室的电脑终端中向读者提供电子书的阅览而言，先不说这涉嫌侵犯哪项权利，若按信息网络传播权来追究责任，似乎并不恰当。那么，如果上述情形不按信息网络传播权来处理，还能依据我国著作权法规定的哪项权利呢？

| 4  是否侵犯展览权？ |

从公众只能进入特定的空间在图书馆提供的终端中获得作品而言，这似乎符合公开表演的传播特点。但是，按照我国著作权法规定的表演权的字面意思，一个是公开表演（一般理解为活的表演）——这显然不符合；一个是向公众播送作品的表演——但是图书本身就是一个作品，电脑终端直接显示一本图书，并不是对该图书或文字作品进行朗读（表演）后的传播，并不存在什么“作品的表演“，显然难以契合”向公众播送作品的表演“；至于放映权，又仅仅限于”公开再现美术、摄影、电影“作品，而文字作品显然不在其中。所以，用我国著作权法规定的表演权和放映权，似乎此路不通。

在电脑终端中显示一个电子书，有点像是在“展示“一个作品。那么，这是否属于展览权控制的行为呢？

展览一个作品，确实也是属于在一个特定空间展示或传播作品的行为，从这个意义上说，公开展览与公开表演具有共同点。但是，展览权是“公开陈列美术作品、摄影作品的原件或者复制件的权利“，一方面，这个权利在我国仅仅限于美术和摄影作品，显然无法涵盖文字等其他作品，其次，这个权利是控制对作品物质载体的利用，展览的必须是“作品的原件或者复制件”，而电脑终端显示电子书，要满足侵犯展览权的这个要件，恐怕有点困难。

不过，值得注意的是，我国著作权法规定的展览权，与德国著作权法、美国版权法中的展览权并非一回事情。比如，德国法中的展览权的实质是特殊的发表权，其目的在于控制未发表的作品的公开展示，而已经公开发表的作品并不享有什么展览权，若法律允许著作权人继续控制他人对一个已经公开发行的作品的公开展示，确实也不尽合理。美国法中的展览权（right of public display）则更为特殊，它似乎并不在意这是否必须是对一个作品的物理载体的展示，甚至并不在意是不是在一个特定地点展示作品，展览权更像是对“公开表演权”的一种补充。美国学者Prof. Leaffer在其Understanding Copyright Law 一书中，就是把公开表演权和公开展览权相提并论的。

在美国版权法中，公开展览权的对象（display the copyrighted work publicly）不限于美术和摄影作品（绘画、图形或雕塑作品，动态画面或其他视听作品的单个图像pictorial, graphic, or sculptural works, including the individual images of a motion picture or other audiovisual work），甚至和公开表演权一样，还包括对“文字作品、音乐作品、戏剧作品、舞蹈作品、哑剧（literary, musical, dramatic, and choreographic works, pantomimes）”等的公开展示。

那么，美国法中，公开表演文字作品、音乐作品、戏剧作品、舞蹈作品、哑剧与公开展示这些作品的区别在哪里呢？Prof. Leaffer在其Understanding Copyright Law 一书中做了这样的区分：如果是对舞蹈与哑剧作品的静态照片的展示，不会侵犯舞蹈和哑剧作品的表演权，但可以侵犯其展览权。同样，如果在电视节目中使用了一幅美术作品作为背景装饰，并不侵犯表演权，而是侵犯了展览权。此外，根据美国版权法对表演权和展览权的规定，播放一个电影，可能侵犯的是表演权；但如果展示的是电影中的一个画面，则侵犯的是展览权。

特别需要说明的是，美国版权法中的展览权并不关心是不是以有形载体的形式向公众提供作品，通过影片（film）、幻灯片（slides）、电视画面（TV image）或任何其他装置或设施，都可以对一个作品的复制件进行展览。所以，即便是通过电视播放或者通过互联网传播一个文字作品（比如，电视剧上显示剧本台词的字幕），也都可以构成对作品的公开展览，在一个特定的场所（比如展览馆、图书馆）通过一个终端显示器直接展示一个文字作品（不是播放朗诵后的文字作品），更加毫无疑问是属于展览权控制的行为——而并非机械表演。反过来，如果一个合法的复制件或载体的拥有者，反而可以依据美国版权法第109条（C）的规定进行合法展览。

因此，如果根据美国版权法来分析，图书馆通过电脑终端向读者展示馆藏的图书（电子版），可以构成公开展览的行为。当然，如果该图书的复制件（电子版）是合法复制的，向读者提供该电子书一页一页的浏览，也许可以按照第109条的规定予以豁免。当然，如果按照我国著作权法对展览权的定义，这样的情形就不存在侵犯展览权的可能性。

| 5  是否侵犯机械表演权？ |

信息网络传播权、表演权、展览权，一个都不灵。那么，山穷水尽了吗？问题在哪里呢？

本文认为，如前所述，问题是在我国著作权法有关机械表演的规定出了差错，误解了伯尔尼公约第11条第1款的规定，把第11(1)(i)条中规定的机械表演（通过任何方式或手段公开表演作品——such public performance by any means or process）与向公众传播作品的表演（any communication to the public of the performance of their works）混为一谈了。只要恢复机械表演的本来面目——通过任何方式或手段在特定的空间公开再现一个作品（包括文字作品），如同放映（其实也是机械表演）是通过技术设备公开再现美术、摄影、电影作品一样，就可以很好地理解：图书馆通过电脑终端展示一本书，其实也是机械表演，更准确地说是“机械再现”一个文字作品。业内人士在理解机械表演权时，经常被“表演”两个字的字面意思所约束甚至误导，其实，与其说这是机械表演权，不如说这是“机械再现权”。

我们应该把放映权中规定的机械再现美术、摄影、电影作品的行为，和广播权第三句中规定的通过扩音器或类似工具机械再现广播的作品的行为，统一地纳入到公开表演的范畴中去，形成一个统一的“机械再现权”，只要是在一个特定的空间，不管是通过机械设备无形地再现什么作品（包括文字作品），都可以统一地按照机械再现权来控制，这样才可以梳理清楚我国著作权法规定的表演权、放映权、广播权中交织重叠的内容，让大家对相关权利内容有一个逻辑清晰的区分，才可以更准确和有效地规范使用作品的行为。

当然，就本文讨论的情形而言，图书馆为了便利读者，制作馆藏书的电子版供读者阅读，是否可以作为权利的限制和例外，可以探讨。但即便我国著作权法并不存在借阅权的规定，图书馆的这个做法明显对图书的发行是有损害的——起码图书馆不需要购买更多的纸质版图书就能满足读者借阅的需要了。

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2019年度  张伟君教授

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